قاعدة يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيره ما لا يغتفر ضمنا و لا قصدا .
الرابعة : يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها .
وقريب منها : يغتفر في الشيء ضمنا ما لا يغتفر قصدا .
وفي الفصل التاسع والثلاثين من جامع الفصولين فيما يثبت ضمنا وحكما ولا يثبت قصدا منه : قن لهما أعتقه أحدهما وهو موسر فلو شرى المعتق نصيب الساكت لم يجز و لا يمكن الساكت من نقل ملكه إلى أحد لكن لو أدى المعتق الضمان إلى الساكت ملك نصيبه .
ومنه : عصب قنا فأبق من يده وضمنه المالك يملكه الغاصب ولو شراه قاصدا لم يجز .
ومنه : فضولي زوجه امرأة برضاها ثم الزوج وكله بعده بأن يزوجه امرأة فقال : نقضت ذلك النكاح لم ينتقض و لو لم ينقضه قولا ولكن زوجه إياها بعد ذلك انتقض .
النكاح الأول .
ومنه : لو شرى كر بر عينا وأمر المشتري البائع بقبضه للمشتري لم يصح ولو دفع إليه غرارة وأمره أن يكيله فيها صح إذ البائع لا يصلح وكيلا عن المشتري في القبض قصدا ويصلح ضمنا وحكما لأجل الغرارة .
ومنه : شرى ما لم يره فوكل وكيلا بقبضه فقال الوكيل قد أسقطت الخيار أعني خيار الرؤية لم يسقط خيار الموكل ولو قبضه الوكيل وهو يراه سقط خيار رؤية موكله عند أبي حنيفة C خلافا لهما .
وقريب من هذا الجنس من لا تجوز إجازته ابتداء وتجوز انتهاء .
ومنه : القاضي إذا استخلف مع أن الإمام لم يفوض له الاستخلاف لم يجز ومع هذا لو حكم خليفته وهو يصلح أن يكون قاضيا و أجاز القاضي أحكامه يجوز .
ومنه : أن الوكيل بالبيع لا يملك التوكيل به ويملك إجازة بيع بائعه فضولي .
والمعنى فيه : أنه إذا أجاز يحيط علمه بما أتى به خليفته و وكيل الوكيل كذلك فتكون إجازته في الانتهاء عن بصيرة بخلاف الإجازة في الابتداء .
ومنه القاضي لو قضى في كل أسبوع يومين بأن كان له ولاية القضاء في يومين من كل أسبوع لا غير فقضى في الأيام التي لم تكن له ولاية القضاء فإذا جاءت نوبته أجاز ما قضى جازت إجازته انتهى .
فائدة : ظفرت بمسألتين : يغتفر في الابتداء ما لا يغتفر في البقاء عكس القاعدة المشهورة .
الأولى يصح تقليد الفاسق القضاء ابتداء ولو كان عدلا ابتداء ففسق انعزل عند بعض المشايخ وذكر ابن الكمال أن الفتوى عليه .
الثانية : لو أبق المأذون انحجر ولو أذن للآبق صح كما في قضاء المعراج .
وقيده قاضي خان بما في يده