في طرقهم ومصاطبهم ورحابهم فأتلف مالا أو نفسا ضمن لتفريطه وكذا إن كان طائر جارح كالصقر والبازي فأفسد طيور الناس وحيواناتهم .
قاله ) ابن عقيل ( في الفصول ) قال في المبدع وظاهر كلامهم أي عدم الضمان في غير الضاربة إذا لم تكن يده عليها ولو كانت مغصوبة لأنه لا تفريط من المالك ولا ذمة لها فيتعلق بها .
ولا قصد يتعلق برقبتها بخلاف العبد والطفل انتهى .
وهو معنى ما قدمه في الفروع قال وهذا فيه نظر .
وحكي عن ابن عقيل ما يقتضي الضمان ( وإن كانت البهيمة في يد إنسان كالسائق ) المتصرف فيها ( والقائد ) المتصرف فيها ( والراكب المتصرف فيها سواء كان ) كل من السائق والقائد والراكب المتصرف فيها ( مالكا أو غاصبا أو أجيرا أو مستأجرا أو مستعيرا أو موصى له بالمنفعة ) أو مرتهنا ( ضمن ما جنت يدها أو فمها ) أي جناية يدها أو فمها ( أو وطئها برجلها لا ما نفحت بها ) أي برجلها .
لما روى سعيد مرفوعا الرجل جبار وفي رواية أبي هريرة رجل العجماء جبار فدل على وجوب الضمان في جناية غيرها .
وخصص .
بالنفح دون الوطء لأن من بيده الدابة يمكنه أن يجنبها وطء ما لا يريد أن تطأه بتصرفه فيها بخلاف نفحها .
فإنه لا يمكنه أن يمنعها منه .
وحيث وجب الضمان وكان المجني عليه مما تحمله العاقلة فهي عليها كما صرح به المجد في شرحه بما يقتضي أنه محل وفاق .
ومحل عدم ضمان ما نفحت برجلها ( ما لم يكبحها ) أي يجذبها باللجام ( زيادة على العادة أو يضربها في وجهها ) فيضمن لتسببه في جنايتها ( ولو ) فعل ذلك ( لمصلحة ) تدعو إليه ( ولا يضمن ) الراكب ونحوه ( ما جنت ) الدابة ( بذنبها ) لأنه لا يمكن التحفظ منه ( ويضمن ) أيضا الراكب ونحوه ( ما جنى ولدها ) ولو لم يفرط لأنه تبعها وظاهره سواء جنى بيده أو فمه أو رجله أو ذنبه .
ولو قيل يضمن منه ما يضمن منها فقط لكان له وجه ( ومن نفرها ) أي البهيمة ( أو نخسها ضمن وحده ) لأنه المتسبب في جنايتها ( دونهم ) أي دون الراكب والسائق والقائد ( فإن جنت ) البهيمة ( عليه ) أي على من نفرها أو نخسها ( ف ) الجناية ( هدر ) لأنه السبب في الجناية على نفسه ( وإن ركبها اثنان ) وجنت جناية مضمونة ( ضمن الأول منهما ) أي الراكبين لأنه المتصرف فيها والقادر على كفها ( إلا أن يكون ) الأول ( صغيرا أو مريضا ونحوهما ) كالأعمى ( والثاني متولي تدبيرها فعليه ) أي الثاني ( الضمان ) وحده .
لكونه المتصرف فيها ( وإن اشتركا )