الملك المطلق فيجب أن يحمل كلامه هنا على أنها ادعت أنه سرق منها مبنيا للمجهول لتكون الدعوى على ذي اليد وإن أبقى على ظاهره يكون جريا على مقابل الاستحسان الآتي قريبا لكن ينافي الحمل المذكور قولها إن أخاها أخذه من بيتها .
تأمل وقيد بقوله غصبه منه أو سرقه للاحتراز عن قوله إنه ثوبي سرقه مني زيد وقال ذو اليد أودعنيه زيد ذلك لا تندفع الخصومة استحسانا .
يقول الحقير لعل وجه الاستحسان هو أن الغصب إزالة اليد المحققة بإثبات اليد المبطلة كما ذكر في كتب الفقه فاليد للغاصب في مسألة الغصب بخلاف مسألة السرقة إذ اليد فيها لذي اليد إذ لا يد للسارق شرعا ثم إن في عبارة لا يد للسارق نكتة لا يخفى حسنها على ذوي النهي .
نور العين .
وهذا أولى مما قاله السائحاني يجب حمله على ما إذا قال سرق مني أما لو قال سرقه الغائب مني فإنها تندفع لتوافقهما أن اليد للغائب وصار من قبيل دعوى الفعل على غير ذي اليد وهي تندفع كما في البحر لكن ذكر بعده هذه المسألة وأفاد أنها مبنية للفاعل وصرح بذلك في الفصولين فلعل في المسألة قولين قياسا واستحسانا انتهى .
قوله ( استحسانا ) قدمنا وجهه قريبا عن نور العين ولعل وجهه أيضا دفع إفساد السراق لأن الضرورة في السرقة أعظم من غيرها لأنها تكون خفية ولذا شرع فيها الحد .
قوله ( لم يكن الثاني خصما للأول ) أي ما لم يدع عليه فعلا أو حتى يحضر المالك بمنزلة المستعير لأنه لا يدعي ملك العين فلا يكون خصما للأول .
ا ه .
عبد البر .
ولا يحتاج في دفع هذه إلى البينة لاتفاقهما على ملك زيد وأنه صاحب اليد .
قوله ( ولا لمدعي رهن أو شراء ) لما ذكرنا من العلة .
قوله ( أما المشتري فخصم للكل ) وكذلك الموهوب له أي من يدعي الشراء أو الهبة مع القبض إذا برهن يكون خصما للمستأجر ولمدعي الرهن ولمدعي الشراء .
قال في البزازية بيده دار زعم شراءها من فلان الغائب أو صدقة مقبوضة وهبة منذ شهر أو أمس وبرهن أولا وبرهن آخرا أن ذلك الغائب رهنها منذ شهر وأجرها أو أعارها وقبضها يحكم بها للمستعير والمستأجر والمرتهن ثم ذو اليد بالخيار إن شاء سلم المدعي وتربص إلى انقضاء المدة أو فك الرهن وإن شاء نقض البيع وإن كان المدعي برهن أن الدار له أعارها أو أجرها أو رهنها من الغائب أو اشتراها الغائب منه ولم ينقد الثمن قبل أن يشتريها ذو اليد يقضي بها للمدعي في الوجوه كلها أما في الإعارة فلعدم اللزوم وأما في الإجارة فلأنه عذر في الفسخ لأنه يريد إزالتها عن ملكه وأما في الشراء فلأن له حق الاسترداد لاستيفاء الثمن فإذا دفع الحاكم الدار إلى المدعي فإن كان أجرها ولم يقبض الأجرة أخد منه كفيلا بالنفس إلى انقضاء المدة وإن كان قبض الأجرة أو كان ادعى رهنا لا تدفع للمدعي توضع على يد عدل .
وفي القنية فلو ادعى ذو اليد أن المدعي باع العين للغائب وبرهن ذكر في أجناس الناطفي أنها تقبل وتندفع الخصومة .
قوله ( يمهل إلى المجلس الثاني ) أي مجلس القاضي وظاهر الإطلاق يعم ما طال فصله وقصر وهذا بعد السؤال عنه وعلمه بأنه دفع صحيح كما تقدم قبيل التحكيم .
قوله ( للمدعي تحليف مدعي الإيداع على البتات )
