يقع الطلاق في النكاح المختلف فيه .
قوله ويقع الطلاق في النكاح المختلف فيه كالنكاح بلا ولي عند أصحابنا .
قلت : ونص عليه الإمام أحمد C وهو المذهب .
واختار أبو الخطاب : أنه لا يقع حتى يعتقد صحته .
وهو رواية عن الإمام أحمد C .
قال في المذهب : وهو الصحيح عندى اختاره صاحب التلخيص .
قال في الحاوي الصغير : حمله أصحابنا على أن طلاقه يقع وإن اعتقد فساد النكاح .
وقال أبو الخطاب : كلام الإمام أحمد C : محمول على من اعتقد صحة النكاح إما باجتهاد أو تقليد .
فأما من اعتقد بطلانه : فلا يقع طلاقه انتهى .
فائدتان .
إحداهما : حيث قلنا بالوقوع فيه فإنه يكون طلاقا بائنا .
قال في الرعاية و الفروع و النظم و المحرر وغيرهم .
قلت : فيعايي بها .
الثانية : يجوز الطلاق في النكاح المختلف فيه في الحيض ولا يسمى طلاق بدعة .
قلت : فيعابي بها .
تنبيه : ظاهر كلام المصنف : أنه لا يقع الطلاق في نكاح مجمع على بطلانه وهو صحيح وهو المذهب وعليه جماهير الأصحاب وقطع به كثير منهم .
وعنه : يقع اختاره أبو بكر في التنبيه .
فائدة : الصحيح من المذهب : أنه لا يقع الطلاق في نكاح فضولى قبل إجازته وإن بعد بها وعليه الأصحاب وفيه احتمال بالوقوع .
ذكره صاحب الرعاية الكبرى من عنده .
واختاره الشيخ تقي الدين C : أن طلاق الفضولى كبيعه .
ذكره في الفروع في باب أركان النكاح