إن أصابها ووولدت منه : فالولد حر الخ .
فأصابها وولدت منه فالولد حر ويفديهم بمثلهم يوم ولادتهم ويرجع بذلك على من غره ويفرق بينهما إن لم يكن ممن يجوز له نكاح الإماء وإن كان ممن يجوز له ذلك : فله الخيار فإن رضى بالمقام معها فما ولدت بعد ذلك : فهو رقيق .
اعلم أنه إذا تزوج أمة يظنها حرة أو شرطها حرة - وأعتبر في المستوعب مقرانة الشرط للعقد واختاره قبله القاضى - فبانت امة فلا يخلو : إما أن يكون مما يجوز له نكاح الإماء أولا .
فإن كان ممن لا يجوز نكاح الإماء فالمذهب : إن نكاح باطل كما لو علم بذلك وعليه الأصحاب وقطعوا به وقدمه في الفروع وقال : وعند ابى بكر يصح فلا خيار .
واعلم أن قول أبي بكر : إنما حكى عنه فيما إذا شرطها أمة فبانت حرة كما تقدم .
وذكر القاضى في الجامع : أنه قياس قوله فيما إذا شرطها كتابية فبانت مسلمة ثم فرق بينهما .
فالذي نقطع به : أن نقل صاحب الفروع هنا عن أبي بكر : إما سهو أو يكون هنا نقص وهو أولى .
ويدل على ذلك : أنه قال بعده : وبناه في الواضح على الخلاف في كفاءة فهذا لا يلائم المسألة والله أعلم .
وإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء : فله الخيار كما قال المصنف .
وظاهره وظاهر كلام جماعة : إطلاق الظن فيدخل فيه : ظنه أنها حرة الأصل أو عتيقه .
وقطع في المحرر و النظر و الرعايتن و الحاوي و المنور و الفروع وغيرهم : .
أنه لا خيار له إذا ظنها عتيقة وهذا المذهب ولعله مراد من أطلق .
وظاهر كلام الزركشى : التنافي بين العبارتين .
وقدم في الرغيب : أنه ولو ظنها حرة لا خيار له .
وقيل : لا خيار لعبد وهو إحتمال في المغني و الشرح .
وقيل : لا فسخ مطلقا حكاه في الرعاية الصغرى .
فإذا اختار المقام تقرر عليه المهر المسمى كاملا على الصحيح من المذهب .
وقيل : ينسب قدر مهر المثل إلى مهر المثل كاملا فيكون له بقدر نسبته من المسمى يرجع به من غره .
فائدة : لو أبيح للحر نكاح أمة فنكحها ولم يشترط حرية أولاده : فهم أرقاء لسيدها على الصحيح من المذهب وعليه الأصحاب .
وعنه : إن ولد العربي يكون حرا وعلى أبيه فداؤه ذكره الزركشي في آخر كتاب النفقات على الأقارب .
وإن شرط حرية الولد فقال في الروضة - في إرث غرة الجنين - : إن شرط زوج الأمة حرية الولد : كان حرة وإن لم يشرط : فهو عبد انتهى .
دكره في الفروع في أواخر ( باب مقادير ديات النفس ) .
قال ابن القيم : C في أعلام الموقعين - في الجزء الثالث في الحيل المثال الثالث والسبعون : إذا شرط الزوج على السيد حرية أولاده : صح وما ولدته فهم أحرار .
قوله : والولد حر .
هذا المذهب وعليه الأصحاب وقال : ينعقد حرا باعتقاده .
قال ابن عقيل : ينعقد حرا كما ينعد ولد القرشي قريشا .
وعنه : الولد بدون الفداء رقيق .
قوله ويفديهم .
هذا المذهب قال في المغني وغيره .
قال الشارح : وهو صحيح وجزم به في الوجيز وغيره .
وقدمه في الفروع وغيره .
وعنه : لا يلزمه فداؤهم .
قال الزركشي : نقل ابن منصور : لا فداء عليه لا انعقاد الولد حرا .
وعنه : أنه يقال له افتد أولادك وإلا فهم يتبعون الأم .
قال المصنف والشارح : فظاهر هذا أنه خيره بين فدائهم وبين تركهم رقيقا .
فعلى المذهب : يفديهم بقيمتهم على الصحيح اختاره المصنف والشارح وصاحب التلخيص و ابن منجا .
وقدمه في الفروع ( باب الغصب ) لأنه أحاله عليه وجزم به في الوجيز .
وعنه : يفديهم بمثلهم في القيمة قدمه في الفائق واختاره ابو بكر قال المصنف والشارح ويحتمله كلام المصنف هنا .
وعنه : يضمنهم بأيهما شاء اختاره أبو بكر في المقنع .
وعنه : يفديهم بمثلهم في صفاتهم تقريبا اختاره الخرقي و القاضي وأصحابه .
قال ابن منجا في شرحه : هذا المذهب وهو ظاهر كلام المصنف هنا .
والخلاف هنا كالخلاف المذكور في باب الغصب فيما إذا اشترى الجارية من الغاصب أو وهبها له ووطئها وهو غير عالم فإن الأصحاب أحالوه عليه .
قوله يوم ولادتهم .
هذا الصحيح من المذهب وعليه الأصحاب .
وعنه : وقت الخصومة