@ 5 @ فيحمل عليه لأن الحرام يمين بالنص , وإن نوى به التحريم لا غير فعند أبي يوسف يكون إيلاء ليكون الثابت به أدنى الحرمات لأن سبب الإيلاء , وحكمه أخف , ويمكن رفعه بالوطء , ولا يبقى حكمه بعد زوج آخر , ولا يثبت للحال , ولا يجبره القاضي إذا امتنع بخلاف الظهار , وعند محمد يكون ظهارا لأن كاف التشبيه تختص به , وقال قاضي خان في شرح الجامع الصغير إنه إن نوى التحريم ذكر في بعض النسخ أنه إيلاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف , والأصح أنه يكون ظهارا عند الكل لأن التحريم المؤكد بالتشبيه ظهار ولو قال أنت علي كأمي فهو مثل قوله أنت علي مثل أمي في جميع ما ذكرنا . قال رحمه الله ( وبأنت علي حرام كأمي ظهارا أو طلاقا فكما نوى ) أي إن نوى بقوله أنت علي حرام كأمي ظهارا أو طلاقا فهو كما نوى لأن قوله أنت علي حرام من الكنايات فيكون طلاقا بالنية , وقوله كأمي لتأكيد تلك الحرمة فلا يخرج به من أن يكون طلاقا , وإن نوى به الظهار فظهار لأنه شبهها في الحرمة بأمه ولو شبهها بظهرها كان ظهارا فبكلها أولى , وانتفى احتمال البر والكرامة هنا لتصريحه بالحرمة , وإن لم تكن له نية فهو ظهار لأنه لفظ محتمل فيثبت به الأدنى , والحرمة بالظهار دون الحرمة بالطلاق لأن الحرمة بالظهار لا تزيل الملك والحرمة بالطلاق تزيله , وعند أبي يوسف هو إيلاء لما مر . قال رحمه الله ( وبأنت علي حرام كظهر أمي طلاقا أو إيلاء فظهار ) أي لو نوى بقوله أنت علي حرام كظهر أمي طلاقا أو إيلاء لا يكون إلا ظهارا لأن هذا اللفظ صريح في الظهار فلا تعمل فيه النية , وقوله حرام توكيد لمقتضى اللفظ فلا يغيره , وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله , وقال أبو يوسف ومحمد إن نوى ظهارا أو لم يكن له نية فهو ظهار , وإن نوى طلاقا فطلاق , وإن نوى إيلاء فإيلاء لأن كلا منها محتمل كلامه لأن قوله أنت علي حرام يحتمل الطلاق والإيلاء لو اقتصر عليه , وقوله كظهر أمي توكيد لتلك الحرمة فلا يتغير به ثم عند محمد إن نوى الطلاق لا يكون ظهارا لأنه لما أوقع الطلاق بقوله أنت علي حرام بأنت , ولا يصير مظاهرا بقوله بعد ذلك كظهر أمي لأن الظهار من المبانة لا يصح , ولا يقال الظهار والطلاق يوجدان معا بقوله أنت علي حرام لأنا نقول اللفظ الواحد لا يحتمل معنيين , وقال أبو يوسف يكونان معا الظهار بلفظه , والطلاق بنيته كما لو قال زينب طالق , وله امرأة معروفة بهذا الاسم فقال لي امرأة أخرى بهذا الاسم , وعنيت به تلك يقع عليها بالنية , وعلى المعروفة بالظاهر , وإن نوى إيلاء ينبغي أن يكون إيلاء وظهارا باتفاقهما لعدم التنافي بينهما . قال رحمه الله ( ولا ظهار إلا من زوجته ) لقوله تعالى { والذين يظاهرون من نسائهم } الآية , ولفظ النساء يتناول المنكوحات حتى لو ظاهر من أمته لم يكن مظاهرا خلافا لمالك , والحجة عليه ما تلونا إذ لفظ النساء مضافا إلى الأزواج لا يتناول الإماء , ولهذا لم يدخلن في قوله تعالى { وأمهات نسائكم } وفي قوله تعالى { للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر } حتى لا يحرم عليه أم أمته بغير وطء , ولا يصير موليا من أمته , ولأن الظهار كان طلاقا في الجاهلية فنقل الشرع حكمه إلى تحريم مؤقت بالكفارة , والأمة ليست بمحل للطلاق فلا تكون محلا للظهار كالإيلاء كان طلاقا للحال فأخره الشرع إلى مضي أربعة أشهر فلا يثبت ذلك إلا فيمن يثبت في حقه الأصل , ولأن الحل ليس بمقصود في الأمة , وإنما المقصود الاستخدام حتى يثبت ملك اليمين فيمن لا يحل له وطؤها كأم زوجته وبنتها وأمه من الرضاع فلا تكون مقصودة بالتحريم إذ الحل فيها تبع لملك اليمين لا مقصود , ولهذا لو اشترى أمة فوجدها ممن لا يحل له وطؤها برضاع أو غيره ليس له أن يردها على البائع , وفي المنكوحة أصل فيمتنع الإلحاق , ولا يقال إن الأمة محل للظهار بقاء بأن ظاهر من امرأته وهي أمة لغيره ثم اشتراها يبقى حكم الظهار الأول على حاله حتى لا يجوز له وطؤها قبل أن يكفر , ولهذا لو ظاهر منها ثم طلقها ثنتين ثم اشتراها لا يحل له وطؤها بعد زوج آخر حتى يكفر عن ظهاره لأنا نقول ذلك في حالة البقاء , وكلا منا في الابتداء , وكم من شيء يثبت بقاء , وإن لم يمكن إثباته ابتداء كبقاء النكاح في العدة , وكالحرمة الغليظة بالطلاق فإنها لا تثبت في الأمة ابتداء , وتبقى بعدما تثبت حتى لا يحل له وطؤها بملك اليمين , ولا التزوج بها بعدما أعتقها ما لم تتزوج بزوج آخر فكذا هذا , وهذا لأن وقت ثبوته كانت محلا له فيثبت لمصادفته المحل ثم لا يسقط بعد ثبوته إلا بشروطه . قال رحمه الله ( فلو نكح امرأة بغير أمرها فظاهر منها