أن يده ليست يد خصومة بخلاف ما إذا ادعى الفعل عليه كالغصب وغيره لأن ذا اليد صار خصما للمدعي باعتبار دعوى الفعل عليه فلا تندفع الخصومة بإقامة البينة أن العين ليس للمدعي .
زيلعي .
وأفاد أنه لو أعاد المدعي الدعوى عند قاض آخر لا يحتاج المدعى عليه إلى إعادة الدفع بل يثبت حكم القاضي الأول كما صرحوا به وظاهر قوله دفعت أنه لا يحلف للمدعي أنه لا يلزمه تسليمه إليه ولم أره الآن .
بحر .
وفيه نظر فإنه بعد البرهان كيف يتوهم وجوب الحلف أما قبله فقد نقل عن البزازية أنه يحلف على البتات لقد أودعها إليه لا على العلم ثم نقل عن الذخيرة أنه لا يحلف لأنه مدع الإيداع ولو حلف لا تندفع بل يحلف المدعي على عدم العلم اللهم إلا أن يقال إن صاحب البحر لاحظ أنه يمكن قياسه على مديون الميت .
تأمل .
قال ط وأطلق في اندفاعها فشمل ما إذا صدقه ذو اليد على دعوى الملك ثم دفعه بما ذكر فإنها تندفع كما في البزازية ولم يشترط أحد من أئمتنا لقبول الدفع إقامة المدعي البينة فقول صاحب البحر ولا بد من البرهان من المدعي غير مسلم لأنه لم يستند فيه إلى نقل أبو السعود ا ه .
قال في جامع الفصولين شح قال ذو اليد أنه للمدعي إلا أنه أودعني فلان تندفع الخصومة لو برهن وإلا فلا .
فش لا تندفع الخصومة إذا صدقه .
أقول فعلى إطلاقه يقتضي أن لا تندفع ولو برهن على الإيداع وفيه نظر .
ا ه .
قوله ( للملك المطلق ) أي من غير زيادة عليه واحترز به عما إذا ادعى عبدا أنه ملكه وأعتقه فدفعه المدعى عليه بما ذكر وبرهن فإنه لا تندفع الخصومة ويقضي بالعتق على ذي اليد فإن جاء الغائب وادعى وبرهن أنه عبده أو أنه أعتقه يقضى به فلو ادعى على آخر أنه عبده لم يسمع .
وكذا في الاستيلاد والتدبير .
ولو أقام العبد بينة أن فلانا أعتقه وهو يملكه فبرهن ذو اليد على إيداع فلان الغائب بعينه يقبل وبطلت البينة العبد فإذا حضر الغائب قيل للعبد أعد البينة عليه فإن أقامها قضينا بعتقه وإلا رد عليه ولو قال العبد أنا حر الأصل قبل قوله ولو برهن ذو اليد على الإيداع ولا ينافيه دعوى حرية الأصل فإن الحر قد يودع وكذا الإجارة والإعارة .
وأما في الرهن قال بعضهم الحر قد برهن .
وقال بعضهم لا يرهن فتعتبر العادة .
كذا في خزانة الأكمل .
ا ه .
لكن قال الرملي قالوا الحر لا يجوز رهنه لأنه غير مملوك .
وأقول فلو رهن رجل قرابته كابنه أو أخيه على ما جرت به عادة السلاطين فلا حكم له لقوله تعالى ! < فرهان مقبوضة > ! البقرة 283 .
والحر لا تثبت عليه اليد .
قال بعضهم ورأيت في مصنف ابن أبي شيبة عن إبراهيم وهو النخعي قال إذا رهن الرجل الحر فأقر بذلك كان رهنا حتى يفكه الذي رهنه أو يفك نفسه .
وجه كلام النخعي المؤاخذة بإقراره ا ه .
ومن الملك المطلق دعوى الوقف ودعوى غلبته .
قال في البحر لو ادعى وقفية ما في يد آخر وبرهن فدفعه ذو اليد بأنه مودع فلان ونحوه فبرهن فإنها تندفع خصومة المدعي كما في الإسعاف .
قوله ( وقال أبو يوسف أن عرف ذو اليد بالحيل ) بأن يأخذ مال إنسان غصبا ثم يدفعه سرا إلى مريد سفر ويودعه بشهادة الشهود حتى إذا جاء المالك وأراد أن يثبت ملكه فيه أقام ذو اليد بينة على أن فلانا أودعه فيبطل حقه .
أفاده الحلبي .
قوله ( وبه يؤخذ ملتقى ) واختاره في المختار .
قال في التبيين فيجب على القاضي أن ينظر في أحوال الناس ويعمل بمقتضى حالهم فقد رجع أبو يوسف إلى هذا القول بعد