وإذا قيل بالضمان فبم يضمن جنين الجارية فيه وجهان .
أحدهما بالقيمة يوم الانفصال لو كان حيا والثانى بالمقدر وهو على قيمة الأم واختاره أبو محمد المقدسى ويحتمل وجوب أكثر الأمرين المقدور والقيمة قال الحارثى وهذا أقيس .
الحالة الثانية الجهل بالتحريم والولد إذن حر لا حق بالغاصب اعتبر للشبهة نص عليه أحمد C فى مواضع .
ثم إن انفصل حيا فعلى الغاصب فداؤه يومئذ وإن انفصل رقيقا ميتا لأن الرقيق يدخل تحت اليد بخلاف هذا .
وإن كان لجناية جان فعلى الجانى الضمان فإن كان هو الغاصب ففى عبد أو أمة قيمتها خمس من الإبل موروثة عنه لا يرث الغاصب منها شيئا لأنه المتلف وعليه للسيد عشر قيمة الأم لأنه مضمون للسيد ضمان المالك .
وإن كان غير الغاصب فعليه الغرة لمكان الحرية ويرثها الغاصب دون الأم لقيام رقها وعلى الغاصب للمالك عشر قيمة الأم .
ثم إن استوى العشر وقيمة الغرة أو زادت قيمة الغرة ضمن الغاصب للمالك العشر ووجب للغاصب فى صورة الزيادة ما زاد لحق الإرث وزاد العشر على القيمة ضمن الغاصب للمالك تمام العشر .
وإن باع الغاصب الجارية أو وهبها لعالم بالغصب فهو غاصب ثان يترتب عليه ما يترتب على الأول وإن لم يعلما بالغصب وللمالك تضمين أيما شاء والولد حر ويجب فداؤه إذا انفصل حيا على المذهب .
وعن أحمد رواية بانتفاء الفداء .
وقال إسحق بن منصور فى رجل اشترى جارية مسروقة فحملت قال الولد للمشترى لأنه مغرور وليس عليه أن يفتديهم لأنه شراء وعليه العقر قلت المهر قال نعم ويرجع به على من غره وقد وجه بأن الولد حرا ولا قيمة له ولم يعول الأصحاب على هذه الرواية