كالحوالة والضمان لغة الالتزام وشرعا يقال لالتزام دين أو بدن أو عين ويقال للعقد الذي يحصل به ذلك .
ويسمى الملتزم لذلك ضامنا وضمينا وحميلا وزعيما وكفيلا وصبيرا .
قال الماوردي لكن العرف خص الضمين بالمال أي ومثله الضامن والحميل بالدية والزعيم بالمال العظيم والكفيل بالنفس والصبير يعم الكل والأصل فيه حديث العارية مؤداة أي مردودة والزعيم غارم والدين مقضي وحديث أنه صلى الله عليه وسلم تحمل عن رجل عشرة دنانير .
وأركانه خمسة ضامن ومضمون عنه ومضمون له ومضمون وصيغة .
وهو مندوب لقادر واثق بنفسه وإلا فمباح .
قال العلماء الضمان أوله شهامة أي شدة حماقة وأوسطه ندامة وآخره غرامة .
ولذلك قيل نظما ضاد الضمان بصاد الصك ملتصق فإن ضمنت فحاء الحبس فيالوسط ومن مستلطف كلامهم ثلاثة أحرف شنيعة ضاد الضمان وطاء الطلاق وواو الوديعة .
وقال بعضهم عاشر ذوي الفضل واحذر عشرة السفل وعن عيوب صديقك كف وتغفل وصن لسانك إذا ما كنت في محفل ولا تشارك ولا تضمن ولاتكفل ( قوله يصح من مكلف رشيد ) أي ولو حكما ليدخل من بذر بعد رشده ولم يحجر عليه ومن فسق ومن سكر متعديا فإن هؤلاء في حكم الرشيد ولا بد أن يكون مختارا أيضا فخرج الصبي والمجنون والسفيه والمكره ولو قنا أكرهه سيده فلا يصح ضمانهم .
ولا بد على الأصح أن يعرف عين المضمون له وهو رب الدين لتفاوت الناس في المطالبة تشديدا وتسهيلا فلا يكفي معرفته مجرد نسبه أو اسمه وإنما كفت معرفة عينه لأن الظاهر عنوان الباطن وتقوم معرفة وكيله مقام معرفته عند م ر تبعا لوالده وجرى ابن حجر تبعا لشيخ الإسلام على عدم الإكتفاء بذلك .
( قوله ضمان بدين ) أي ولو منفعة كالعمل الملتزم الذمة بالإجارة أو المساقاة .
وشمل الدين الزكاة فيصح ضمانها لمستحقين انحصروا .
اه .
بجيرمي .
( وقوله واجب ) أي ثابت ولو باعتراف الضامن وإن لم يثبت على المضمون عنه شيء .
كما صرح به الرافعي بل الضمان متضمن لاعترافه بوجود شرائطه فيلزم الضامن المال الذي اعترف به .
ويشترط في الدين أن يكون معلوم القدر والجنس والصفة .
وخرج بذلك الديون المجهولة فلا يصح ضمانها ( قوله سواء استقر ) المراد من الإستقرار اللزوم وقيل المراد بالمستقر الذي أمن من سقوطه .
( وقوله في ذمة المضمون له ) صوابه المضمون عنه وهو المدين الذي ضمن عنه ما عليه .
( وقوله كنفقة اليوم وما قبله ) تمثيل للذي استقر في ذمته .
( قوله أو لم يستقر ) أي لكنه آيل إلى الإستقرار ( قوله كثمن مبيع لم يقبض ) أي ذلك المبيع وهو تمثيل للذي لم يستقر ( قوله وصداق قبل وطء ) التمثيل به لما لم يستقر مبني على أن المراد بالإستقرار عدم تطرق السقوط إليه والصداق قبل الوطء يتطرق السقوط إليه كأن تفسخ النكاح بعيبه أما على أن المراد به اللزوم فلا يصح جعله تمثيلا له لأنه لازم بالعقد ( قوله لا بما سيجب ) أي لا يصح الضمان بما سيجب .
.
ويستثنى من ذلك ضمان درك المبيع أو الثمن وهو أن يضمن للمشتري الثمن إن خرج المبيع مستحقا أو معيبا ورد .
ويضمن للبائع المبيع إن خرج الثمن كذلك .
وإضافة ضمان الدرك لأدنى ملابسة لأن المضمون في الصورة الأولى الثمن عند إدراك المستحق للمبيع وفي الصورة الثانية عند إدراك المستحق للثمن فظهر من ذلك أن الدرك اسم مصدر بمعنى الإدراك وفسره بعضهم بالعهد والتبعة فكأنه قال يضمن له عهدة الثمن أو المبيع والتبعة به أي المطالبة به ولذلك يسمى ضمان العهدة أيضا .
ولا يصح الضمان المذكور إلا بعد قبض المضمون لأنه إنما يضمن ما دخل في ضمان البائع أو المشتري .
( قوله كدين قرض ) أي سيقع وكان الأولى التقييد به كما في فتح الجواد وعبارته لا بما سيجب كدين قرض أو بيع سيقع اه .
وذلك كأن قال أقرض هذا مائة وأنا ضامنها فلا يصح ضمانه لأنه غير ثابت .
وقد تقدم للشارح في فصل القرض ذكر هذه المسألة وأنه يكون ضامنا فيها وعبارته هناك ولو قال أقرض هذا