وهي دفعها إلى من لا بد منه بأن دفعها إلى من له منه بد أي انفكاك وفرقة .
والثانية حفظها في بيت آخر والبيوت مستوية بأن حفظها في بيت والبيوت مختلفة .
قال في البدائع والأصل المحفوظ في هذا الباب ما ذكرنا أن كل شرط يمكن مراعاته ويفيد والعمل به ممكن فهو معتبر وكل شرط لا يمكن مراعاته ولا يفيد فهو هدر وهنا إنما ضمن لأن التقييد مفيد كما قال الشارح كما إذا ظهر البيت المنهي عنه إلى السكة كما في البحر أي فإنه يضمن لأنه متعد لأن من العيال من لا يؤتمن على المال أي فيما إذا نهاه عن الدفع إلى زوجته أو غلامه وللمودع زوجته أو غلام آخر ولتفاوت البيوت في الحفظ .
بقي لو أمره بالحفظ في دار فحفظ في دار أخرى فالذي ذكره شيخ الإسلام الضمان وإن كانت الثانية أحرز .
والذي في شرح الطحاوي إذا كانت الدار التي خبأها فيها والدار الأخرى في الحرز على السواء أو كانت التي خبأها فيها أحرز فلا ضمان عليه سواء نهاه عن الخبء فيها أو لم ينهه .
كذا في المحيط .
ولو قال احفظها في هذه البلدة ولا تحفظها في بلدة أخرى فحفظها في البلدة المنهية ضمن بالاتفاق ا ه .
هندية .
قوله ( لأن التقييد مفيد ) أي والنهي عن الوضع في الدار الأخرى مفيد لأن الدارين يختلفان في الأمن والحفظ فصح الشرط وأمكن العمل به .
وأما البيتان في دار واحدة فقلما يختلفان في الحرز فالمتمكن من الأخذ من أحدهما يتمكن من الأخذ من الآخر فصار الشرط غير مفيد وتعذر العمل به أيضا فلا يعتبر وكذا الصندوقان فإن تعيين الصندوق في هذه الصورة لا يفيد فإن الصندوقين في بيت واحد لا يتفاوتان ظاهر إلا أن يكون لهما أي للبيت والصندوق خلل ظاهر فحينئذ يفيد الشرط ويضمن بالخلاف وكذا لو كانت البيت أو الصندوق المأمور بالحفظ فيه أحرز من المنهي عن الوضع فيه فحينئذ يضمن أيضا كما بينا .
وذكر شيخ الإسلام خواهر زاده أنه يضمن بالحفظ المنهي عنه مطلقا كما في الظهيرية وعليه كلام الذخيرة كما علمته من كلام الهداية المار قريبا .
قوله ( ولا يضمن مودع المودع ) أي بالهلاك عنده أما لو استهلكه ضمن ومودع الغاصب لو رده على الغاصب بريء كما أن غاصب الغاصب لو رد على الغاصب بريء كما سيذكره في الغصب ذكره الخير الرملي .
قوله ( فيضمن الأول ) إذا دفع إلى غير من في عياله بغير إذن ولا ضرورة كحرق .
در منتقى .
وإنما ضمن الأول لأنه ترك الحفظ دون الثاني لأنه أخذ المال من أمين ولم يترك الحفظ وهذا قول الإمام .
وعندهما يضمن المالك أيهما شاء فإن ضمن الأول لم يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه وإن ضمن الثاني رجع على الأول لأنه عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهد .
لهما أن الأول جنى بالتسليم إلى الثاني بغير إذن المالك والثاني تعدى بالقبض بلا إذنه فيميل المالك إلى أيهما شاء .
وللإمام أن الأول لا يضمن بالدفع إلى الثاني ما لم يفارقه لأن حفظه لا يفوت ما دام في مجلسه والمالك إنما رضي بحفظه ورأيه لا بصورة يده بدليل أنها لو هلكت قبل أن يفارقه لا يضمن واحد منهما بالإجماع فإذا فارق الأول الثاني ضمن لأنه صار مضيعا والثاني أمين استمر على الحالة الأولى ولم يوجد منه تعد ولم يكن متعديا من الابتداء بالقبض فلا ينقلب متعديا من غير إحداث فعل زيلعي .
وهنا ضمن في إيداع قصدي لأنه لو كان ضمنيا قيل لا يضمن كما لو دخل الحمام ووضع دراهم الوديعة مع ثيابه بين يدي الثيابي قيل يضمن لأنه إيداع