الكافي والفصولين فإن الاستحقاق إذا ظهر بالبينة كان مستندا إلى ما قبل الهبة فيكون مقارنا لها لا طارئا عليها انتهت أي وحيث كانت من قبيل المقارن وهو يبطل الهبة إجماعا ينفرد مدعي الشراء بالبرهان فيكون أولى .
قوله ( من قبيل الشيوع المقارن ) أي وهو يبطل الهبة بالإجماع كما علمت فينفرد مدعي الشراء بإقامة البينة فيكون أولى .
قوله ( لا الطارىء ) لأنه لا يفسد الهبة والصدقة بخلاف المقارن كما علمت وهذا جواب عما قاله العمادي كما تقدم والرجوع ببعض الهبة كالشيوع الطارىء .
قوله ( هبة الدرر ) ومثله في التبيين والمنح .
قوله ( والشراء والمهر سواء ) يعني إذا ادعى أحدهما الشراء من ذي يد وادعت امرأة أنه تزوجها عليه فهما سواء لاستوائهما في القوة فإن كل واحد منهما معاوضة يثبت الملك بنفسه وهذا عندهما .
وقال محمد الشراء أولى .
قوله ( وترجع هي ) أي على الزوج بنصف القيمة لاستحقاق نصف المسمى .
قوله ( وهو بنصف الثمن ) أي إن كان نقده .
قوله ( أو يفسخ ) بالبناء للمجهول ليشمل المهر والمشتري لأن كلا منهما دخل عليه عيب تفريق الصفقة فللمرأة أن ترده وترجع بجمع القيمة والمشتري بجميع الثمن قوله ( لما مر ) أي من تفرق الصفقة عليه .
قوله ( أو أرخا واستوى تاريخهما الخ ) قال في ترجيح البينات للبغدادي قامت بينة على المال وبينة على البراءة وأرخا فإن كان تاريخ البراءة سابقا يقضي بالمال وإن كان لاحقا يقضي بالبراءة وإن لم يؤرخا أو أرخت إحداهما دون الأخرى أو أرخا وتاريخهما سواء فالبراءة أولى لأن البراءة إنما تكتب لتكون حجة صحيحة ولا صحة لها إلا بعد وجوب المال والظاهر أنه كان بعد وجوب المال ا ه .
قوله ( قيد بالشراء ) أي في جعله مع المهر سواء لأن الهبة وأخواتها لا تساوي المهر ولذا قال الشارح لأن النكاح أحق .
قوله ( لأن النكاح أحق من هبة أو رهن أو صدقة ) انظر ما معنى هذه العبارة مع قوله المار والشراء والمهر سواء فلم يظهر لي فائدتها سوى أنه تكرار محض .
تأمل .
قوله ( والمراد من النكاح ) أي في قول العمادي لأن النكاح الخ المهر .
قال في البحر ناقلا عن جامع الفصولين لو اجتمع نكاح وهبة يمكن أن يعمل بالبينتين لو استويتا بأن تكون منكوحة لذا وهبة للآخر بأن يهب أمته المنكوحة فينبغي أن لا تبطل بينة الهبة حذرا من تكذيب المؤمن وكذا الصدقة مع النكاح وكذا الرهن مع النكاح ا ه .
وهو وهم لأنه فهم أن المراد لو تنازعا في أمة أحدهما ادعى أنها ملكه بالهبة والآخر أنه تزوجها وليس مرادهم وإنما المراد من النكاح المهر كما عبر به في المحيط في الكتاب ولذا قال في المحيط والشراء أولى من النكاح عند محمد .
وعند أبي يوسف هما سواء .
لمحمد أن المهر صلة من وجه قد أطلق النكاح وأراد المهر ومما يدل على ما ذكرناه أن العمادي بعدما ذكر أن النكاح أولى قال ثم إن كانت العين في يد أحدهما فهو أولى إلا أن يؤرخا وتاريخ الخارج أسبق فيقضي للخارج ولو كانت في أيديهما يقضى بها بينهما نصفين إلا أن يؤرخا وتاريخ أحدهما أسبق فيقضي له ا ه .
وكيف يتوهم أن الكلام في المنكوحة بعد قوله تكون بينهما نصفين وينبغي لو تنازعا في الأمة ادعى أحدهما أنها ملكه والآخر أنها منكوحته وهما من رجل واحد وبرهنا ولا مرجح أن يثبتا لعدم المنافاة فتكون ملكا لمدعي الملك هبة أو شراء منكوحة للآخر كما بحثه في الجامع ولم أره صريحا .
ا ه .
