الثالث إن قوله البينة على المدعي يفيد الحصر فيقتضي أن لا شيء عليه سواه .
قال القسطلاني والحكمة في كون البينة على المدعي واليمين على المدعى عليه إن جانب المدعي ضعيف لأن دعواه خلاف الظاهر فكانت الحجة القوية عليه وهي البينة لأنها لا تجلب لنفسها نفعا ولا تدفع عنها ضررا فيتقوى بها ضعف المدعي وجانب المدعى عليه قوي لأن الأصل فراغ ذمته فاكتفى فيه بحجة ضعيفة وهي اليمين لأن الحالف يجلب لنفسه النفع ويدفع عنها الضرر فكان ذلك في غاية الحكمة ا ه .
وهذا من حيث ما ذكره ظاهر أي من ضعف اليمين وإلا فاليمين إذا كانت غموسا مهلكة لصاحبها فتأمل .
قوله ( وحديث الشاهد واليمين ) هو ما روي أنه عليه الصلاة والسلام قضعى بشاهد ويمين حلبي عن التبيين .
قوله ( عيني ) عبارته ولأنه يرويه ربيعة عن سهل بن أبي صالح وأنكره سهل فلا يبقى حجة بعد ما أنكره الراوي فضلا عن أن يكون معارضا لصحاح المشاهير .
ا ه .
قوله ( وطلب من القاضي ) يعني المدعى عليه .
قوله ( أن يحلف المدعي ) المناسب أو الشهود ويأتي بضميرهم بعد بدل الاسم الظاهر ط .
قوله ( أو على أن الشهود ) أي أو طلب المدعى عليه من القاضي أن يحلف الشهود على أنهم صادقون كما يدل عليه اللحاق ح .
قوله ( لا يجيبه القاضي ) كما لا يجيب ذا اليد إذا طلب منه استحلاف المدعي ما تعلم أني بنيت بناء هذه الدار .
قنية أي لأن خلاف الشرع .
قوله ( إلى طلبته ) بكسر اللام ما طلبه والطلبة بالضم السفرة البعيدة والطلاب اسم مصدر طالب كالطلبة بالكسر قاموس .
قوله ( لأن الخصم ) فيه أنه لم يتقدم منه حلف فالأولى أن يعلل بقوله لأنه خلاف الشرع ويجعل هذا التعليل للثانية وهو تحليف الشهود على الصدق أو أنهم محقون لا يجيبه لأن الخصم لا يحلف مرتين فكيف الشاهد .
قوله ( لأن لفظ أشهد عندنا يمين ) وإن لم يقل بالله فإذا طلب منه الشهادة في مجلس القضاء وقال أشهد فقد حلف .
قوله ( لأنا أمرنا بإكرام الشهود ) أي وفي التحليف تعطيل هذا الحق .
قوله ( لأن لا يلزمه ) أي الأداء حينئذ .
قوله ( وبينة الخارج ) أي الذي ليس ذا يد .
قوله ( وفي الملك المطلق ) قيد به لما سيأتي وأطلقه وهو مقيد بما إذا لم يؤرخا أو أرخا وتاريخ الخارج مساو أو أسبق أما إذا كان تاريخ ذي اليد أسبق فإنه يقضي له كما سيأتي بخلاف ما إذا ادعى الخارج الملك المطلق وذو اليد الشراء من فلان وبرهنا وأرخا وتاريخ ذي اليد أسبق فإنه يقضي للخارج كما في الظهيرية وهذا بخلاف المقيد لأن البينة قامت على ما لا يدل عليه فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضى له .
هذا هو الصحيح .
بحر .
قوله ( وهو الذي لم يذكر له سبب ) السبب كشراء وارث فالمطق ما يتعرض للذات دون الصفات لا بنفي ولا إثبات ط .
قوله ( أحق من بينة ذي اليد ) أي أولى بالقبول منها لأن الخارج أكثر إثباتا وإظهارا لأن ملك ذي اليد ظاهر فلا حاجة إلى البينة يعني لو ادعى خارج دارا أو منقولا ملكا مطلقا وذو اليد ادعى ذلك وبرهنا ولم يؤرخا أو أرخا تاريخا واحدا لا تقبل بينة ذي اليد ويقضي للخارج أما إذا كان تاريخ ذي اليد أسبق يقضى لذي اليد ثم يستوي الجواب بين أن يكون الخارج مسلما أو ذميا أو مستأمنا أو عبدا أو حرا أو امرأة أو رجلا وبقولنا في هذه المسألة قال الإمام أحمد وقال الإمام مالك والشافعي وزفر بينة ذي اليد