ظالم فجزاؤه الحبس .
قوله ( ليقرأ وينكر ) هذا عند أبي حنيفة وقالا يستحلفه كما في المجمع وجه قولهما إن كلاميه تعارضا وتساقطا فكأنه لم يتكلم بشيء فكان ساكتا والسكوت بلا آفة نكول فيستحلفه القاضي ويقضي بالنكول كما في المنبع .
وفي البدائع هو الأشبه .
قوله ( وكذا لو لزم السكوت بلا آفة عند الثاني ) أي فإنه يحبس لأنه نكول حكما وهو قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى وعند أبي يوسف السكوت ليس بإنكار فحبس إلى أن يجيب .
صرح به السرخسي .
وقولهما هو الأشبه كما في البدائع وهو الصحيح كما في المنبع وصرح في روضة الفقهاء أن السكوت ليس بإنكار بلا خلاف .
وفي القنية والبزازية الفتوى على قول أبي يوسف فلو سكت الخصم بلا آفة وقضى صح وكذا لو نكل مرة لأن اليمين واجبة عليه لقوله عليه الصلاة والسلام البينة على المدعي واليمين على من أنكر ترك هذا الواجب بالنكول دليل على أنه باذل ومقر وإلا قدم على اليمين تفصيا عن عهدة الواجب ودفعا للضرر عن نفسه ببذل المدعي أو الإقرار به والشرع ألزمه التورع عن اليمين الكاذبة دون الترفع عن اليمين الصادقة فترجح هذا الجانب أي جانب كون الناكل باذلا أو مقرا على جانب التورع في نكوله .
كذا في الدرر .
وسيأتي تمامه .
قوله ( عند الثاني ) وعندهما إذا لزم السكوت يؤخذ منه كفيل ثم يسأل جيرانه عسى أن يكون به آفة في لسانه أو سمعه فإن أخبروا أنه لا آفة به يحضر مجلس الحكم فإن سكت ولم يجب ينزله منكرا أي فيحلف من غير حبس ط .
قوله ( لما أن الفتوى على قول الثاني ) أقول ظهر مما هنا ومما تقدم أنه قد اختلف التصحيح والترجيح ولكن الأرجح قول أبي يوسف لما يقال فيه وعليه الفتوى وقد مر غير مرة ويأتي .
قوله ( ثم نقل عن البدائع الخ ) راجع إلى قول المتن وإذا قال الخ .
قال في البحر وفي المجمع ولو قال لا أقر ولا أنكر فالقاضي لا يستحلفه .
قال الشارح بل يحبس عند أبي حنيفة حتى يقر أو ينكر وقالا يستحلف .
وفي البدائع الأشبه أنه إنكار .
ا ه .
وهو تصحيح لقولهما فإن الأشبه من ألفاظ التصحيح كما في البزازية .
فحاصل ما في البحر اختيار قول الثاني لو لزم السكوت بلا آفة فإنه يحبس حتى يقر أو ينكر واختيار قولهما فيما إذا قال لا أقر ولا أنكر يقتضي اختيار جعله إنكارا في مسألة السكوت بالأولى فكان نقل صاحب البحر تصحيح الثاني رجوعا عما أفتى به أولا في مسألة السكوت فلذا قال الشارح ثم نقل الخ ليفيد أن تصحيح ما في البدائع يقتضي تصحيح قول الإمامين في الأولى ولا يشكل ما قدمناه عن روضة الفقهاء من أن السكوت ليس بإنكار بلا خلاف لأن الكلام هما فيما إذا لزم السكوت وما هناك لا يعد نكولا بمجرد سكوته فيقضى عليه وشتان ما بينهما قوله ( اصطلحا على أن يحلف الخ ) سيذكر الشارح لو قال إذا حلفت فأنت بريء من المال فحلف ثم برهن على الحق قبل لكن هنا اليمين من المدعي وسيأتي الكلام عليه ثمة .
قوله ( لأن اليمين حق القاضي مع طلب الخصم ) الأولى كما في البحر عن القنية لأن التحليف حق القاضي ا ه .
حتى لو أبرأه الخصم عنه لا يصح .
بزازية .
وكما أن التحليف عند غير القاضي لا يعتبر فكذلك
