وبيان القرعة إذا " أعتق في مرض موته عبدا لا يملك غيره " عند موته ولا دين عليه " عتق ثلثه " ورق ثلثاه لأن العتق تبرع معتبر من الثلث كما مر في الوصايا .
تتمة هذا إن بقي بعد موت السيد فإن مات في حياته فهل يموت كله رقيقا أو كله حرا أو ثلثه حرا وباقيه رقيق قال في أصل الروضة هنا فيه أوجه أصحها عند الصيدلاني الأول وجرى عليه ابن المقري في روضه لأن ما يعتق ينبغي أن يبقى للورثة مثلاه ولم يحصل لهم هنا شيء .
ونقلا في الوصايا عن الأستاذ أبي منصور تصحيح الثاني واقتصرا عليه وصوبه الزركشي تنزيلا له منزلة عتقه في الصحة .
وإطلاق المصنف يقتضي ترجيح الثالث وهو الظاهر وصححه البغوي وقال في البحر إنه ظاهر المذهب وقال الماوردي إنه الظاهر من مذهب الشافعي كما لو مات بعده .
قال البغوي ولا وجه للقول بأنه مات رقيقا لأن تصرف المريض غير ممتنع على الإطلاق وتبعه الأذرعي .
وخص ذلك الماوردي بما إذا مات من غير كسب فإن كان مات عن كسب وهو مثلا قيمته عتق جميعه لأنه صار للتزكية مثلا قيمته وإن كان نصف قيمته كان نصفه حرا .
وتظهر فائدة الخلاف فيما لو وهب في المرض عبدا لا يملك غيره وأقبضه ومات العبد قبل السيد فإن قلنا في مسألة العتق بموته رقيقا مات هنا على ملك الواهب ويلزمه مؤنة تجهيزه وإن قلنا بموته حرا مات هنا على ملك الموهوب له فعليه تجهيزه وإن قلنا بالثالث وزعت المؤنة عليهما .
فإن كان عليه .
أي من أعتق في مرض موته عبدا لا يملك غيره " دين مستغرق لم يعتق شيء منه " لأن العتق حينئذ كالوصية والدين مقدم عليها .
تنبيه : .
أراد بقوله لم يعتق عدم النفوذ لكن يحكم بإعتاقه في الظاهر حتى لو تبرع متبرع بأداء الدين أو إبراء المستحق نفذ كما صرح به الرافعي فيما لو أوصى بشيء وعليه دين مستغرق .
واستثنى البلقيني من ذلك صورا منها ما إذا أعتقه عن واجب كفارة .
قيل فالأرجح نفوذه ولو أمكن إعتاق رقبة ببعض قيمته وصرف الباقي إلى الدين .
ومنها المنذور إعتاقه في حال الصحة إذا أعتقه في حالة مرض الموت نفذ مع الدين المستغرق .
ومنها ما إذا أبرأ أصحاب الدين من دينهم نفذ العتق لزوال المانع .
وخرج بالمستغرق غيره فإنه يعتق منه ثلث باقيه .
ولو أعتق .
شخص " ثلاثة " من الأرقاء معا ك أعتقتكم " لا يملك غيرهم " عند موته " وقيمتهم سواء " ولم تجز الورثة عتقهم " عتق أحدهم بقرعة " لأنها شرعت لقطع المنازعة فتعينت طريقا والأصل فيها ما رواه مسلم عن عمران بن الحصين أن رجلا من ( 4 / 503 ) الأنصار أعتق ستة أعبد مملوكين له عند موته لم يكن له مال غيرهم فدعاهم رسول الله A فجزاهم أثلاثا ثم أقرع بينهم فأعتق اثنين ورق أربعة والظاهر تساوي الأثلاث في القيمة لأن عبيد الحجاز غالبا لا تختلف قيمتهم .
تنبيه : .
شمل إطلاقه ما لو مات أحدهم قبل موت السيد حتى يدخل الميت في القرعة وهو المذهب فإن خرجت القرعة له رق الآخران وبان أنه مات حرا فيورث .
وظاهر كلامه تعين القرعة وهو كذلك فلو اتفقوا على أنه إن طار غراب ففلان حر أو من وضع صبي يده عليه فهو حر لم يكف .
وكذا لو قال أعتقت ثلثكم أو .
قال " ثلثكم حر " فيعتق واحد منهم بقرعة .
وإنما لم يعتق ثلث كل منهم في هاتين لأن عتق بعض الرقبة كإعتاق كله .
ولو قال أعتقت ثلث كل عبد .
منكم " أقرع " بينهم أيضا في الأصح وبعتق واحد بقرعة كما مر .
وقيل يعتق من كل ثلثه .
ولا إقراع لتصريحه بالتبعيض وهذا هو القياس لكن تشوف الشارع إلى تكميل العتق يوجب اتباع الخبر في إيقاع القرعة .
تنبيه : .
هذا كله إذا لم يضفه إلى الموت فإن قال ثلث كل واحد منكم حر بعد موتي عتق من كل واحد ثلثه ولا يقرع على الصحيح لأن العتق بعد الموت لا يسري .
وفهم من أمثلة التصوير بما إذا أعتق الأبعاض معا فخرج ما إذا رتبها فيقدم الأسبق حتى لو كان له عبدان فقط فقال نصف غانم حر وثلث سالم حر عتق ثلثا غانم ولا قرعة ذكراه في باب الوصية .
ثم شرع في بيان كيفية القرعة والتجزئة المترتبة عليها فقال " والقرعة أن يؤخذ ثلاث رقاع متساوية " إذا كان العبيد ثلاثة كما هو فرض في المسألة " يكتب في ثنتين " منها " رق وفي واحدة عتق " لأن الرق ضعف الحرية فتكون الرقاع على نسبة المطلوب في الكثرة والقلة " وتدرج في بنادق " من نحو شمع " كما سبق " في باب القسمة " وتخرج واحدة باسم أحدهم فإن خرج " له " العتق عتق ورق الآخران " بفتح الخاء المعجمة " أو الرق " لواحد " رق وأخرجت " رقعة " أخرى باسم آخر " فإن خرج له العتق ورق الثالث وإن خرج له الرق رق وعتق الثالث لأن فائدة القرعة ذلك .
ثم ذكر المصنف طريقا آخر للقرعة وعبر فيها بالجواز فقال " ويجوز أن يكتب أسماءهم " في الرقاع " ثم تخرج رقعة على الحرية فمن خرج اسمه عتق ورقا " أي الباقيان .
تنبيه : .
ظاهر كلامه أن الطريق الأولى أولى لتعبيره في الثانية بالجواز لكن صوب القاضي والإمام وغيرهما هذه الكيفية لأن الإخراج فيها يمكن مرة واحدة بخلاف الأولى فإنه قد يحوج إلى إعادته كما مر .
ومقتضى كلامه أنه لا يجوز الاقتصار في الصورة الأولى على رقعتين في إحداهما عتق وفي الأخرى رق وفيه وجهان بلا ترجيح في الروضة .
قال الإمام والأوجه أنه احتياط .
وقال البلقيني إنه الأصح إذ ليس فيه إلا أنا إذا أخرجنا رقعة على عبد فخرج فيها رق يحتاج إلى إدراجها في بندقها مرة أخرى فيكون ثلاث أرجح من رقعتين إلا أنه ممنوع اه " .
وقد مرت الإشارة إلى ذلك في باب القسمة .
وإن .
اختلفت قيمتهم كأن " كانوا ثلاثة قيمة واحد " منهم " مائة وآخر مائتان وآخر ثلاثمائة أقرع " بينهم " بسهمي رق وسهم عتق " بأن يكتب في رقعتين رق وفي أخرى عتق وتدرج في بنادق إلى آخر ما مر .
فإن خرج العتق لذي المائتين عتق ورقا .
أي الباقيان لأنه به يتم الثلث " أو للثالث عتق ( 4 / 504 ) ثلثاه " ورق باقيه والآخران " أو للأول عتق ثم يقرع بين الآخرين بسهم رق وسهم عتق " في رقعتين " فمن خرج " العتق على اسمه منهما " تمم منه الثلث " وإن كان ذا المائتين عتق نصفه أو ذا الثلاثمائة عتق ثلثه ورق الباقي والآخر .
تنبيه : .
تعبيره يوهم تعيين هذا الطريق عند اختلاف القيمة وليس مرادا بل يجوز الطريق الآخر وإن كتب في الرقاع أسماءهم فإن خرج على الحرية اسم ذي المائة عتق وتمم الثلث ممن خرج اسمه بعده إلى آخر ما مر .
وإن كانوا .
أي الأرقاء " فوق ثلاثة وأمكن توزيعهم بالعدد والقيمة " معا في الأجزاء الثلاث " كستة " أو تسعة " قيمتهم سواء جعلوا " في المثال الأول " اثنين اثنين " وفي المثال الثاني ثلاثة ثلاثة وفعل كما سبق في الثلاثة المتساوية القيمة .
وكذا الحكم في ستة ثلاثة منهم قيمة كل واحد منهم مائة وثلاثة قيمة كل واحد خمسون فيضم إلى كف نفيس خسيس فتستوي الأجزاء عددا وقيمة .
أو .
أمكن توزيعهم " بالقيمة دون العدد كستة قيمة أحدهم مائة وقيمة اثنين " منهم " مائة و " قيمة " ثلاثة " منهم " مائة جعل الأول جزءا والاثنان جزءا والثلاثة جزءا " وأقرع بينهم كما مر .
تنبيه : .
تابع المصنف المحرر في هذا المثال وهو غير مطابق فإن الستة لها ثلث صحيح وإنما مثاله كما ذكراه في الروضة وأصلها خمسة قيمة أحدهم مائة وقيمة اثنين مائة وقيمة اثنين مائة .
قال ابن شهبة وحينئذ فالعبارة معكوسة وإنما هو وإن أمكن توزيعهم بالعدد دون القيمة كستة قيمة أحدهم مائة وقيمة اثنين مائة وقيمة ثلاثة مائة وبه صرحا في الشرحين والروضة اه " .
واعتذر الشراح عن المصنف بقوله وفي عتق الاثنين إن خرج وافق ثلث العدد ثلث القيمة فقوله دون العدد صادق ببعض الأجزاء في مقابلته للمثبت قبله في جمع الأجزاء قال ولا يتأتى التوزيع بالعدد دون القيمة .
وإن تعذر .
توزيعهم " بالقيمة " مع العدد بأن لم يكن لهم ولا لقيمتهم ثلث صحيح " كأربعة قيمتهم سواء ففي قول يحزمون ثلاثة أجزاء واحد " جزء " وواحد " جزء " واثنان " جزء لأنه أقرب إلى فعله A .
فإن خرج العتق لواحد عتق .
كله " ثم أقرع لتتميم الثلث " بين الثلاثة أثلاثا فمن خرج له سهم الحرية عتق ثلثه قال الدميري كذا قال الرافعي ويحتاج إلى تأمل فإنه إن خرج للواحد فعتق ثلثه فواضح وإن خرج لاثنين فكيف يفعل هل يعتق من كل واحد منهم سدسه أو يقرع بينهما ثانيا .
فمن خرجت له عتق ثلثه وقل من تعرض لذلك اه " .
وهذا لا يحتاج للتعرض له فإن كلام الشيخين ظاهر أو صريح في أن القرعة تعاد بين الثلاثة الباقين وأنهم يجزؤون أثلاثا كما مر فمن خرج له سهم الحرية عتق ثلثه وقد صرح به البغوي في التهذيب كما نقله عنه البلقيني وحينئذ فلا وجه لما قاله .
أو .
خرج العتق " للاثنين " المجموعين جزءا " رق الآخران ثم أقرع بينهما " أي الذين خرج لهما رقعة العتق " فيعتق من خرج له العتق وثلث الآخر " لأنه بذلك يتم الثلث " وفي قول يكتب اسم كل عبد في رقة فيعتق من خرج أولا وثلث الثاني " وهو القارع ثانيا لأن ذلك أقرب إلى فصل الأمر .
قال البلقيني وقع في بعض النسخ وثلث الباقي بالباء الموحدة والقاف وفي بعضها الثاني وهو الصواب ( 4 / 505 ) .
تنبيه : .
كلام المصنف يوهم أن يعتق ثلث الباقي من غير إعادة القرعة وليس مرادا بل المراد أن يكتب أسماءهم في أربع رقاع ويخرج واحدة بعد واحدة إلى أن يتم الثلث فمن خرجت له أولا رقعة بالحرية عتق وتعاد القرعة بين الباقين فمن خرجت له ثانيا عتق ثلثه .
قلت .
كما قال الرافعي في الشرح " أظهرهما الأول " وهو أنهم يجزؤون ثلاثة أجزاء بحيث يقرب من الثلث " والله أعلم " لأن النبي A جزأهم ثلاثة أجزاء .
والقولان في استحباب .
لأن المقصود يحصل بكل طريق من ذلك .
وقيل .
في " إيجاب " لأنه أقرب إلى فعله A وهذا كما في الروضة وأصلها مقتضى كلام الأكثرين والأول هو ما رجحه في المحرر وفاقا للقاضي والإمام وهو الظاهر .
هذا كله إذا لم يظهر للميت مال " و " حينئذ " إذا أعتقنا بعضهم بقرعة فظهر " بعدها " مال " آخر للميت جهلناه وقت القرعة " وخرج " الأرقاء " كلهم من الثلث عتقوا " أي تبين عتقهم من حين الإعتاق ولهذا قال " ولهم كسبهم من يوم الإعتاق " وكذا ما هو في معنى الكسب كولد وأرش جناية وغيرهما وتجري عليهم أحكام الأحرار من حين الإعتاق حتى لو زنى أحدهم وجلد خمسين كمل حده إن كان بكرا ورجم إن كان ثيبا أو لو كانت أمة زوجها الوارث بالملك بطل نكاحها ولو وطئها الوارث بالملك لزمه مهرها ولو كان الوارث باع أحدهم أو أجره أو وهبه بطل تصرفه ورجع المؤجر على المستأجر بأجرة مثله .
ولا يرجع الوارث بما أنفق عليهم .
لأنه أنفق على أن لا يرجع فهو كمن نكح امرأة نكاحا فاسدا عن ظن الصحة وأنفق عليها ثم فرق القاضي بينهما لا يرجع بما أنفق .
وإن خرج .
من الثلث " بما ظهر عبد آخر " فيما إذا عتق من ثلاثة واحد " أقرع " بينه وبين من بقي من العبيد فمن خرجت له القرعة فهو مع الأول .
تنبيه : .
لو خرج بعض عبد كان الحكم كذلك .
ثم أشار إلى قاعدة " و " هي كل " من عتق " من الأرقاء " بقرعة حكم بعتقه من يوم الإعتاق " لا من يوم القرعة لأنها مبنية للعتق لا مثبتة له .
وتعتبر قيمته حينئذ .
أي حين الإعتاق لأنه تبين بالقرعة أنه كان حرا قبلها بخلاف من أوصى بعتقه فإنه يقوم حين الموت لأنه وقت الاستحقاق .
وله كسبه من يومئذ غير محسوب من الثلث .
سواء كسبه في حياة المعتق أم بعد موته لأنه حدث على ملكه بعد الحكم بحريته .
و .
كل " من بقي " أي استمر " رقيقا " من الأرقاء " قوم يوم الموت " لأنه وقت استحقاق الوارث .
تنبيه : .
محل ذلك ما إذا كانت قيمة يوم الموت أقل أو لم يختلف وإلا فالعبرة كما في الروضة وأصلها بأقل القيم من وقت الموت إلى وقت قبض الوارث التركة لأنه إن كانت قيمة وقت الموت أقل فالزيادة حدثت في ملكهم أو وقت القبض أقل فما نقص قبل ذلك لم يدخل في يدهم فلا يحسب عليهم كالذي يغصب أو يضيع من التركة قبل أن يقبضوه .
وحسب .
على الوارث " من الثلثين وهو وكسبه الباقي قبل الموت " للمعتق لأنه وقت استحقاق الوارث " لا الحادث بعده " أي موت المعتق لأنه حدث على ملك الوارث حتى لو كان على سيده دين بيع في الدين والكسب للوارث لا يقضى الدين منه خلافا للإصطخري .
ثم فرع على ما سبق قوله " فلو أعتق " في مرض موته " ثلاثة " معا " لا يملك غيرهم قيمة كل " منهم " مائة وكسب أحدهم " قبل موت المعتق " مائة أقرع " بينهم " فإن خرج ( 4 / 506 ) العتق للكاسب عتق وله المائة " التي اكتسبها لما مر أن من عتق فله كسبه من يوم الإعتاق غير محسوب من الثلث ورق الآخران .
وإن خرج .
العتق " لغيره " أي الكاسب " عتق ثم أقرع " ثانيا بين الكاسب والآخر لتتميم الثلث .
فإن خرجت .
أي القرعة " لغيره عتق ثلثه " وبقي ثلثاه مع الكاسب وكسبه للورثة وهو مثلا قيمة الأول وما عتق من الثاني .
وإن خرجت .
أي القرعة " له " أي الكاسب " عتق ربعه وتبعه ربع كسبه " لأنه يجب أن يبقى للورثة ضعف ما عتق ولا يبقى ذلك إلا بما ذكر فإنه يعتق ربعه وقيمته خمسة وعشرون وتبعه من كسبه قدرها وهو غير محسوب عليه فيبقى من كسبه خمسة وسبعون وبقي منه ما قيمته خمسة وسبعون وبقي عبد قيمته مائة فجعله التركة المحسوبة ثلاثمائة وخمسة وسبعون منها قيمة العبيد ثلاثمائة ومنها كسب أحدهم خمسة وسبعون فجملة ما عتق قيمته مائة وخمسة وعشرون وجملة ما بقي للورثة مائتان وخمسون وأما ربع كسبه فغير محسوب لأنه تابع لما عتق منه لأن الكسب ينقسط على ما في العبد من الحرية والرق فما قابل مائة من الحرية كان للعبد بغير وصية وما قابل مائة من الرق فهو للسيد فتزداد تركته بذلك وبازديادها يزداد استحقاق العبد في الكسب فتنقص حصة التركة فدارت المسألة لأن معرفة ما يعتق منه متوقفة على معرفة ما يعتق منه وطريق استخراجه بالجبر والمقابلة وقد ذكرها المحرر فقال ويستخرج ذلك بطريق الجبر بأن يقال عتق من العبد الثاني شيء وتبعه من كسبه مثله غير محسوب من الثلث فيبقى للوارث ثلاثمائة سوى شيئين يعدل مثلي ما أعتقا وهو مائة وشيء فمثلاه مائتان وشيئان وذلك مقابل ثلاثمائة سوى شيئين فتجبر وتقابل فمائتان وأربعة أشياء مقابل ثلاثمائة يسقط المائتين بالمائتين فتبقى أربعة أشياء في مقابلة مائة فالشيء خمسة وعشرون فعلمنا أن الذي عتق من العبد ربعه وتبعه من الكسب ربعه غير محسوب من الثلث اه كلامه وهو ظاهر .
تتمة لو قال لأمته أول ولد تلدينه حر فولدت ميتا ثم حيا لم يعتق الحي لأن الصفة انحلت بولادة الميت .
ولو قال لعبده المجهول نسبه لا على وجه الملاطفة أنت ابني وأمكن أن يكون ابنه بأن كان أصغر منه بما يتأتى معه أن يكون ابنه عتق عليه وثبت نسبه إن كان صغيرا أو كبيرا وصدقه ويعتق فقط إن كذبه وإن كان لا يمكن أن يكون منه لغا قوله فإن أمكن أن يكون منه وكان معروف النسب من غيره عتق عليه ولم يثبت نسبه